随着近日多起因为非法传销导致的恶性事件的发生,传销问题再度引发公众强烈关注。

但“传销”概念、传销行为的边界,一直以来模糊不清。涉嫌非法传销的组织成员往往故意混淆传销与直销、分销、促销、加盟等概念,以此向参加者反复强调其行为与传销的各种不同,消除人们的顾虑。但因为传销活动与传销犯罪的法律界定不清晰,这将影响打击非法传销的效果。

传销与直销的区分:看是否物有所值

虽然传销的方式正在不断翻新,但“传销”与“直销”的分家也是最近的事。上海汇业律师事务所律师吴冬告诉第一财经1℃记者,直销与传销在英文中是同一个单词,都是“direct selling”,而这种“无店铺的营销方式”最初经由我国港、台地区传入内地。

为了区别和打击“非法传销”,通常情况下,一般把正当合法的传销称为“直销”,而把非法的传销称为“传销”。

“传销”一词正式出现于我国的法律、政策条文中,始于1994 年8 月10 日工商总局颁布的《关于制止多层次传销活动中违法行为的通告》(现已失效),该通告第1 条规定:“坚决取缔擅自开展的多层次传销活动。”第5 条要求“各级工商行政管理机关要加强对多层次传销活动的监督管理”。由此可知,我国早期允许遵守相关规定的“多层次传销”行为。

1997 年1 月10 日,国家工商行政管理局颁布的《传销管理办法》(现已失效)第2 条对“传销”作出了明确的定义:“传销是生产企业不通过店铺销售,而由传销员将本企业产品直接销售给消费者的经营方式。”

这部《传销管理办法》是我国第一次以部门规章的形式给予传销合法的地位,同时对传销企业的设立运作、传销员的资格和管理作了严格的限制,并且有一些法律责任条款保证对传销活动的监控

事实上,直到2005 年12 月1 日,也就是《直销管理条例》正式实施之后,“直销”和“传销”才有了严格区分。

“区分合法直销与非法传销的标准是看其产品是不是物有所值,是否具有商品价值,并在流通中产生增值,购买的消费者是不是上当受骗,被欺诈。”吴冬说。

我国对“直销企业”管理严格

1998 年4 月18 日,国务院发布了《关于全面禁止传销经营活动的通知》,规定“自本通知发布之日起,应一律停止传销经营活动”。《传销管理办法》同时失效。

吴冬指出,当时一些传销企业如安利、雅芳等传销企业均因此陷入了“非法”的困境。

在国家禁止传销整整两个月之后,1998 年6 月18 日, 国家相关部门又出台了关于《外商投资传销企业转变销售方式有关问题的通知》,规定“外商投资传销企业必须转为店铺经营”,从而促使10 家外资企业转型经营。

“也就是说,自这时起,中国市场上就应该没有了严格意义上的直销或传销企业,这些企业开始向传统销售方式转型。”吴冬称。

该通知明文规定:“外商投资传销企业必须转为‘店铺+雇用人员推销’的运作模式”。相关部门批准了安利、玫琳凯等10 家外商投资直销企业转型经营。

同时,我国对“直销企业”一直管理严格。比如提出成为直销企业的申请者要求5年内没有重大违法经营活动,而注册资本不低于8000万元,并在指定银行足额缴纳保证金,同时规定了企业的信息披露制度。

“根据《公司法》,一般企业现在通常不需要验资,而且注册资本从实缴转变为认缴,”吴冬认为,但直销企业仍然不行,因此我国对该类型企业的管控相当严格。

进入2003 年以后,一些非法的中小传销企业重新露头,以多层次营销著称的“老鼠会”死灰复燃,并出现“暴力拉人”的现象。

据公安机关不完全统计,2006年全国由传销直接引发的杀人、抢劫等暴力犯罪就达104 起,其他案件669 起。

“立法的根本目的就是为了界定什么是真正的非法传销,它有哪些行为要素,” 上海恒睦律师事务所高级合伙人李少林说,但在界定什么是传销犯罪的标准上也有争议。

“比如传销如果与非法经营、集资诈骗等罪名混淆在一起,而这些罪名的构成要件、证据要求不一致,”李少林认为,这将直接在公检法系统无法形成统一认定,导致传销类案件处理困难或者各地处理结果不一致的情况,从而影响打击效果。从目前情况来看,公安机关在打击传销案件时经常碰到“主犯抓捕难”、“调查取证难”、“打击处理困难”等三方面的难点。

传销犯罪的界定标准仍存争议

李少林律师说,过去的20年中,我国对待“传销”的法律和政策几经变化,但对于传销犯罪的界定标准仍不够明确。

李少林称,1998 年4 月18 日,国务院在《关于禁止传销经营活动的通知》中明确提出要“禁止任何形式的传销经营活动”,传销行为从合法转为非法。

2005 年9 月1 日,涉及《直销法》的两部核心条例《直销管理条例》和《禁止传销条例》正式出台。前者于当年12 月1 日生效,后者于当年11月1日生效。

“这些通知、意见和批复仅仅对传销的非法性作出了界定,但对于那些不够刑事处罚的传销骨干分子、积极参与者缺少处罚依据,使得公安机关不能依法、及时地处理打击,对于一般的参与传销人员目前只能‘教育为主’。因此,大量的传销人员仅依靠工商部门加以管理,难度会非常大。”李少林称。

2009 年2 月28 日,我国正式通过《刑法修正案(七)》的第4条规定:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处5年以上有期徒刑,并处罚金。”

至此增加了“组织、领导传销活动罪”,而在此之前,对于传销犯罪多以非法经营罪、集资诈骗罪等罪名论处。

“刑法意义上的传销犯罪比起行政法上的传销行为界定标准更加严格。”李少林认为,通过以上的刑法规定,将“组织、领导传销活动罪”单独入刑,不再是过去只能无耐地将其定为“非法经营罪”或者“诈骗罪”或者“集资诈骗罪”,人们能够看到刑事立法方面适应实践变化的进步之处。

但根据刑法相关规定,“组织、领导传销活动罪”中的“情节严重的,处5年以上有期徒刑,并处罚金”。 刑法这一条款规定了该罪名在有期徒刑上的下限规定,而无上限规定,这不利于司法实务操作。

吴冬提出了不同的看法。他说,虽然金融领域的诈骗罪最高可获无期,但“组织、领导传销活动罪”毕竟不是“组织黑社会犯罪”,在量刑上没有上限规定,这与刑法的国际趋势相符合,不过分注重刑罚的严厉性。

在法律界人士看来,我国为了进一步完善关于传销犯罪的立法和政策规定当前的组织、领导传销活动罪,对于打击严重的传销行为有积极的作用,表明了国家整治传销犯罪的决心。

“但是还需要在行政和司法实践的基础上,根据传销犯罪的规律和变化,进一步完善相关立法和政策规定,明确定性和入罪标准,确保行政执法和刑事司法活动有法可依、有理可据。”吴冬说。

传销土壤:一夜暴富的神话

新型的传销组织越来越注重对自身合法性的包装,极力划清与传销的界限。

“犯罪分子往往偷换传销与直销、分销、促销、加盟等概念,向参加者反复强调其行为与传销的各种不同,” 李少林说,为了发展下线,一些上线不惜以垫付入会费为代价,这种“诚意”和“信任”也让参加者更加难以拒绝。因此,很多情况下,受害者从始至终都不知道自己参与了传销活动。

传销屡禁不绝,其根源仍是想“一夜暴富”。

中国反传销协会会长李旭认为,参加者求职、创业心切的思想和对高额返利和“一夜暴富”的渴求,都给了违法犯罪分子可乘之机,而传销活动的组织者和领导者利用被害人谋求“高额返利”的贪欲,画出一个又一个“大饼”,通过反复的“洗脑”,让受害人对自身未来的亿万、百万富翁梦深信不疑,从而一步步陷入传销的泥沼。

另一个产生“一夜暴富”想法的社会根源在于大学生就业与现实的经济环境出现“逆差”。

“虽然国家宏观经济正在转好,但大学毕业生人数基本在逐年增加,企业用工供求匹配度差距大,社会需要的劳动技能型人才数量远远超过知识型人才,众多毕业生产生了巨大的心理落差。”李旭称,人人都渴望获得更好的生活方式,但是在当前竞争激烈的社会生活中,并不是每个人都有能力有机会获得超出常人财富。

于是,在社会环境的刺激下,社会低收入群体容易听信传销者有关“一夜暴富”的说法,从而走上传销之路。

李少林认为,犯罪行为是由于人的两种基本动力的驱使而造成的,即追求快乐和避免痛苦。前者试图“暴富”,后者则想法“逃离现实”。

“从犯罪经济学角度分析,当实施犯罪行为所需成本小于犯罪所得时,也就是在制度和法律不够完善的情况下,犯罪机会较多,犯罪所得较大,受到法律制裁的可能性相对较小,犯罪发生的可能性较大。” 李少林称。

在法律界人士看来,除了公安机关需要为此严厉打击外,工商管理部门也应积极响应。“如向公安机关及时移送传销犯罪线索;公、检、法机关严把传销入罪标准,依法严厉打击传销犯罪,严惩传销活动的组织者和领导者。”李少林表示,基层政府和村(居)委会也应发挥应有的打击防范作用,防止出现“传销村”和“传销楼”等藏身窝点,从根源上治理非法传销组织的活动场所问题。