(本文作者傅建平为清华大学计算社会科学与国家治理实验室专职研究员)

数据要素市场化配置改革是一项极具探索性、开创性和潜力巨大的战略任务,从构筑国家数字竞争新优势的战略高度,包容协同监管促进数据要素市场化发展,坚持监管规范和促进发展两手并重、两手都要硬。

伴随着数据要素市场创新发展,与之相应的潜在风险悄然而至,数据安全、网络安全以及社会安全等新的治理风险浮出水面,以往只关注目标风险的治理框架将难以为继 ,“旧”监管已无法适用“新”发展。

因此,在传统的监管体系和监管治理手段上,践行“包容审慎监管”理念,给予数据要素市场必要的发展时间和试错空间,根据风险的大小进行适时适度干预,追求效率与安全的动态平衡。

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包容审慎监管的“前世今生”

“包容审慎监管”理念源于新经济的创新性与法律标准的滞后性之间的矛盾,若仓促制定监管制度规则,有可能抑制其进一步创新。

1. 基础:审慎监管

审慎监管,是指通过制定一系列周密而谨慎的风险监管规则,客观评价市场风险状况,并及时进行风险监测、预警和控制以确保市场的安全与稳健。这意味着其是以周密而谨慎的政策为出发点,面对很多可能的时候要考虑最坏的可能,按最坏的结果去设计方案。

审慎监管具有如下特点:第一,审慎监管的目的是防范整个市场体系发生风险,减少市场体系不稳定,以保障经济和社会的平稳前行;第二,审慎监管自上而下解决内生性市场风险,努力组合市场主体之间风险的传染性、关联性;第三,审慎监管从行业维度和时间维度出发,重点关注行业标志性企业的发展和市场风险在不同发展时期的动态变化,并分别采取适宜的监管措施。

由于审慎监管意味着对风险的严格防范,其对于保障市场整体环境的安全稳定效果显著,但也会对新生事物产生明显的抑制或阻碍作用。数据要素作为我国经济转型发展新时期的“新动能”,在数据要素市场发展的初始阶段伴随着巨大不确定性,大家对风险和效益往往认识不清,譬如企业不知道数据要素市场会如何演变,社会无法预知数据要素市场会产生什么影响,监管部门较难跟上数据要素市场创新发展的步伐。

正因如此,偏重于风险防范的审慎监管可能扼杀新业态潜在的创新力,制约新业态的健康发展。这使得审慎监管的弊端凸显,无论监管规则的制定、监管措施的实施,还是对违法责任的追究,都面临重重困难。

2. 发展:包容审慎监管

包容审慎监管是对新经济新业态采取包容创新、审慎理性的监管策略,以包容性监管弥补审慎监管的不足,实现包容性监管和审慎监管的协调平衡和对立统一。要适应新动能加速成长的需要,探索包容创新的审慎监管制度,对新产业新业态采取既具弹性又有规范的管理措施,这是我国政府探索监管创新的重要向度。

包容审慎监管由“包容监管”和“审慎监管”两大核心理念构成。所谓“包容”,就是新业态新模式只要不违反法律法规、不触及安全底线、不损害公众利益,就本着鼓励创新原则,为其成长留下足够空间。所谓“审慎”,就是对新业态新模式看不准的时候,不要一上来就管死,而是给它一个‘观察期’,在出台监管措施时认真研究论证,既防止其不良行为,又引导其健康规范发展;对有些潜在风险很大、有可能造成严重不良后果的,就果断采取措施,这也适用于已有业态的监管;对谋财害命、坑蒙拐骗、假冒伪劣、侵犯知识产权的,不管是新业态还是传统业态,不管是线上还是线下,都坚决依法予以打击。”

包容审慎监管秉持的态度是包容。与传统业态不同,数据作为新型生产要素,具有典型的创新性,其带来了生产方式的变革、商业模式的变革、商业模式的变革、管理模式的变革、思维模式的变革,改变了旧业态,创造了新生态。也正是基于这一特性,对于数据要素市场,监管部门应秉持包容态度,以宽容的心态、创新的精神和发展的眼光去对待、去监管。此外,监管部门应尊重市场、相信市场,遵循事物发展“由小到大、由弱到强”的基本规律,通过采取鼓励、支持、引导等方式,为数据要素市场发展提供良好的环境。

包容审慎监管的核心是创新监管方式。数据要素市场发展会带来新的不确定性,在发展过程中必然会机遇与风险并存,在对现有经济秩序和传统产业带来冲击的同时,会促使技术进步和经济的转型升级。因此,监管部门应统筹兼顾,坚持周密谨慎,审慎制定和出台相关监管政策和工作举措。特别是在看不清、认不准的情况下,要坚决摒弃统管细查、简单粗放、过度干预等监管方式,要做到刚柔并济、融会贯通,创新性开展包容审慎监管工作。同时,要运用新技术手段推动监管创新,推进线上线下一体化监管,努力做到监管效能最大化、监管成本最优化、对市场主体干扰最小化。

包容审慎监管的目的是平衡发展。包容审慎监管不等于放任不管,其基本落脚点仍在“监管”。只是由于数据要素市场的特殊性,需要监管部门采取不同于以往的新思维、新模式,以更加科学合理的监管方式,实现数据要素市场的平衡发展。数据要素市场在具备独特优势的同时,往往存在不可预料、不容忽视的问题,有时甚至是涉及公共利益和国家安全的重大问题。对此,监管部门应妥善处理政府与市场、发展与安全等关系,坚守底线思维,严守安全底线,坚持包容审慎,不断营造、优化数据要素市场发展环境。

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数据要素市场发展需要包容审慎监管

1. 数据要素市场发展带来的监管难题

一是传统监管方式契合度不高。传统监管方式与数据要素市场尚处于发展阶段的特性不具有契合性。一方面,数据要素市场处于发展初期,如果进行严格监管将可能阻碍其“蝶变”,错失发展机遇;另一方面,如不进行监管,那么会出现市场无序扩张等系统性风险。因此,对于数据要素市场的监管是以效率为导向,还是以安全为导向;是以促进产业发展为主,还是以规制风险为主,值得政策制定者或监管者深入分析。

二是传统监管思维适用性不强。传统监管思维对不断变化的数据要素市场不具有适用性。传统的监管政策建立在对风险客观、科学的评价之上,风险解决方案应以明确的风险界定和发生概率作为依据,但在数据要素市场发展中很多潜在风险并不能被社会识别。倘若政府无法了解数据要素市场风险的函数,那就无从获得风险发生的概率,更无法设定监管的“度”。因此,面对数据要素市场,监管部门进行风险规制的利弊很难判断,制定监管规则实属困难。

三是传统监管模式难以形成合力。传统单向度的监管模式在数据要素市场中难以形成监管合力。传统的监管方式强调监管部门凭借其权力自上而下对经济活动进行管制,总是使用“看得见的手”调节“看不见的手”。但是,监管部门的主体相对单一,易产生各自为战、“单打独斗”的现象,难以应付数据要素市场带来的具有高度复杂性和高度不确定性的新经济业态问题 ,有限的监管资源有可能导致监管失灵,既无法调动其他主体的监管积极性,也难以形成高效的监管系统。

2. 数据要素市场呼唤包容审慎监管

数据要素市场发展阶段,沿用传统的监管模式,只会不断加大市场创新同监管之间的不适应和不和谐程度。包容审慎监管是监管领域对政府与市场关系的最新理论表达,要求政府以包容之心对待数据要素市场,给予其必要的发展时间与试错空间,并根据公共风险的大小进行适时适度干预,使市场监管不越位、不缺位、不错位,最大限度地减少监管失灵与市场失灵。

包容审慎监管主要体现了以下三个方面的治理价值。

一是包容审慎监管很好地处理了政府和市场的关系,适应了推动有效市场和有为政府更好结合的现实需要。包容和审慎具有互补性,包容呼唤政府不恣意干预市场,审慎要求政府适时实施适度监管,让“市场的归市场,政府的归政府”,充分发挥市场的内生性治理功能,从而形成市场的良好秩序 。党的二十大提出要“充分发挥市场在资源配置中的决定性作用,更好发挥政府作用”,必然要求监管机构以包容和审慎的监管理念对待数据要素市场,给予市场必要的发展时间与空间,让“无形的手”自主发挥调节功能。当“无形的手”已经失灵或即将失灵,“有形的手”就应及时出场,引导数据要素市场“上正道”,在可持续发展中实现经济社会协调发展。

二是包容审慎监管回应了灵活应对不确定性、贯彻新发展理念的时代要求,强调数据要素市场应“发展与规范并举”。在“创新、协调、绿色、开放、共享”的新发展理念中,创新居于首位。数据要素有序、高效的流动正推进各个产业从工程化、机械式的封闭体系向网络化、协同化的创新生态体系演变,影响更广的地域范围、更多的产业类型和更大的人群规模。 对此,不能过度运用国家权力进行规范,以免阻碍数据要素市场发展势头。而包容审慎监管强调“发展与规范并举”正好契合数据要素市场的创新发展需求,顺应数字时代的发展趋势。不是“先发展后监管”,也不是“先规范再发展”,而是“在发展中规范,在规范中发展”,突破传统监管方式的局限,创新监管模式,有效地应对、促进和引领数据要素市场的良性发展。

三是包容审慎监管促进协同监管模式的形成,进一步提高了监管的有效性,适应数据要素市场发展带来的变革。数据要素市场有许多“前所未有”的特点,不仅“未知”远远大于“已知”,而且在经济社会领域表现出了“融通”发展趋势,促进整个经济发展模式在发生变化。因此,要坚持建设、发展、管理和监控相结合的方式对数据要素市场开展有针对性的监管工作,通过多部门并联或串联、多主体合作或者协同,相互之间各尽其责、各施所长,构建多主体之间、法律规则、行业规则、行政规则、市场运作规则之间形成平衡的监管体系。

3. 包容审慎监管的实践困境

由于数据要素市场的发展伴随着不确定性,不仅市场主体难以准确预知其发展方向和潜在风险,监管部门也难以准确判断何时以及如何实施有效监管。因此,在充满不确定性的市场环境下判断是否干预、何时干预、如何干预成为包容审慎监管实践面临的不确定性难题。

一是监管时间的不确定性。包容审慎监管要求给予数据要素市场必要的发展时间与空间,并根据具体情形适时干预。过早干预可能有损市场创新,也会因没有认清市场发展形势而导致监管失误;过迟干预不仅会放任市场无序发展,进而导致市场创新失败,还可能对社会秩序、国家安全造成严重危害。因此,监管部门介入既不能过早,也不能过晚,而应“适时”。但是,何为“适时”很难有客观的判断标准。

二是监管力度的不确定性。包容审慎监管要求政府最大程度地尊重市场的自我调节,充分发挥市场在资源配置中的决定性作用。然而,要判断数据要素市场能否通过有效的自我调节而自发形成公平竞争的市场秩序,并非易事。如果放任不管,一旦发生系统性风险,后果可能难以估量;倘若抱着怀疑的眼光进行强力干预,就有可能将创新扼杀在摇篮之中。因此,监管部门既不能“包容过度”,也不能“审慎不足”,而应“适度”。但是,包容审慎监管的“度”不易把握。

三是监管措施的不确定性。包容审慎监管要求“制定更加灵活有效的政策措施”应对数据要素市场发展的不确定性。习惯套用“老”监管措施对待数据要素市场,即“重事后监管,轻事中事前监管”“重政府自上而下的外部监管,轻行业自我监管”“重惩罚性监管,轻激励性监管”,无法提升数据要素市场监管效能;监管措施过于灵活,也可能加剧监管执法的不确定性。因此,监管措施既不能过于“老套”,也不能灵活过度,而应“有效”。但是,何为有效的监管措施不易判断,即使是经过慎重权衡的监管措施,也可能很快变得不合时宜 。

包容审慎监管出现上述实践困境主要有以下几方面原因:

一是包容审慎监管具有高度抽象性,其需要转化为具体规则制度才能真正发挥实效,但如何科学界定包容审慎监管的适用范围、如何确立支持鼓励和引导规范数据要素市场发展举措等还不明确,原则和制度规则之间的鸿沟还难以跨越。

二是国内缺乏对包容审慎监管的基础理论研究,导致监管部门对其本质内涵理解不深、把握不透,制定政策措施时“以原则对原则”“以口号对口号”“以文件落实文件”。

三是实践政策措施时存在“一刀切”现象,陷入“一管就死,一放就乱”的循环中。

因此,包容审慎监管需要从理念走向制度,以及时应对数据要素市场发展的不确定性。

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包容审慎监管从理念走向制度

1. 让创新飞一会:暂缓干预为市场预留发展空间

包容审慎监管的提出,源于新经济的创新性与法律标准的滞后性之间的矛盾,若仓促制定监管制度规则,有可能抑制其进一步创新。这意味着,对于数据要素市场发展过程中的出现阶段性问题,应注重发挥市场的能动性,让市场自我吸收和自我消化。

一要依靠“软法”提供依据,譬如市场主体内部规则、行业组织内部规则、备忘录、协议书、指导手册、意见书等,促使数据要素市场规范发展,以防扼杀市场主体的创新积极性。

二要完善“观察期制度”,对于一时看不准发展趋势的数据要素市场要“等一等”“看一看”,暂缓制定监管规则,为市场留足发展空间。同时,在“观察期”内有限采取教育提醒、劝导示范、警示告诫、行政提示等柔性执法方式。

2. 大家商量着干:构建多主体平衡模式下的监管

数据要素市场发展的速度、深度、广度都是前所未有的,以政府监管机构作为单一监管主体难以面对高度复杂化的数据要素市场,以多方共治思维推动协同治理成为必然趋势。

在政府部门层面,适时改变当前多部门监管模式,明确数据要素市场主要监管部门,将分散各个与数据相关职能部门的监管职能、职权进行整合,形成政府内部的监管合力。

在行业协会层面,积极鼓励与数据要素有关的行业协会建立本行业的行为规范、经营规范、质量标准、自律公约、职业道德准则等,对协会成员实行一定约束。

在市场主体层面,充分发挥“进取型守门人”的优势地位,按照正义、公平、公正、中立的原则,合理平衡自身商业利益和行业数据要素市场管理、服务功能,构建行业数据要素生态。

3. 试点先行:借助试验机制促成监管的包容审慎

目前,数据流通环境不够成熟,数据要素市场发展面临极大的挑战和不确定性,仍需要一段时间把握其发展特性。要灵活应对数据要素市场发展中的不确定性,必须转变监管思维。

一是试点先行是探索“未知”的有效方法,是促进市场创新和实现有效监管的重要路径。

二是摸着石头过河就是摸规律,对必须取得突破但一时还不那么有把握的改革,可以试点探索、投石问路,看得很准了再推开。

三是最佳监管措施往往是在解决问题的过程中发现的,坚持试点先行,通过实践、认识、再实践、再认识的反复探索,允许市场和政府在实践的过程中共同积累经验,动态认识数据要素市场监管制度创新的规律。

4. 为先行者撑腰:以容错机制激励多方探索创新

容错免责机制在某程度上能够为从事数据活动的相关主体“撑腰壮胆”,促使其敢于创新、勇于变革,保证数据要素市场化配置改革创新的“领头羊”不成为“替罪羊”。

首先,厘清哪些错误能容、哪些不能容,建立责任清单模式,推行减免责清单制度并实行动态管理。“容错免责不是免罪牌,不能被滥用,要坚持标准,把‘敢作为’与‘乱作为’区别开来。”

其次,明确容错免责怎么办理,允许市场主体与监管部门签订和解协议,在限定期限内改正有关行为,并承诺不再实施违法行为。做到“宽严相济、惩治与保护并举”,决不能“一容了之”“知错不改”,避免“试错权”沦为数据要素市场违法行为的“保护伞”。

最后,正向激励与反向鞭策相结合,充分发挥容错免责机制激励改革创新的导向作用,建立与容错免责机制配套的纠错机制,实现“少犯错、不犯错、不再犯同样的错”。